案例

某地巡視組巡查發現，一個單位信息化系統運維項目的中標通知書發出時間為2023年7月10日，合同履行期限為2023年6月1日—2026年5月31日，合同起始時間（2023年6月1日）比中標通知書發出時間提前了40天。巡視組認為該單位涉嫌“先斬后奏”和虛假采購：即在尚未實施政府采購的情況下就簽訂和履行合同；政府采購活動內定供應商。

該單位解釋：該項目屬于延續性服務項目，上期合同履行期限為2020年6月1日—2023年5月31日。在合同期滿前的2023年3月20日，單位就啟動了采購活動，本想在2023年5月31日合同到期前完成采購活動，未料到采購過程出現了兩次質疑和兩次投訴，導致采購活動無法按計劃完成，并導致系統運維工作出現空檔期。經協商，上期合同供應商同意提供空檔期服務，服務期限截止到采購結果出來。在2023年7月10日采購結果出來后，得知中標供應商仍是上期合同供應商，便在合同簽訂時，將合同起始時間提前到2023年6月1日，目的是把空檔期6月1日至7月10日的服務費用包含進去，以便能夠正常支付。

問題引出

1、合同起始時間早于中標通知書發出時間是否合法？

2、空檔期的服務和費用如何處理？

關于“合同起始時間早于中標通知書發出時間是否合法”問題

首先，要捋清政府采購合同能否按照實際發生事項簽訂。就該案例項目而言，很多人（包括一些律師）認為，如果“中標供應商提供了空檔期運維服務”情況屬實，將這一事實納入合同履行期限內合情合理，也符合《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條“政府采購合同適用于合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”的規定。也就是只要發生事項屬實，且雙方當事人自主自愿，就可以將既定事實確定為合同內容。

上述觀點對于普通民事合同來說是適用的，但對于政府采購合同則另當別論。《政府采購法》第四十四條規定“政府采購合同應當采用書面形式”；第四十六條規定“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。”根據上述規定可知：一是政府采購合同必須以書面形式簽訂，而不能以口頭方式或其他方式簽訂；二是政府采購合同必須在確定中標、成交供應商并向其通知書發出之后簽訂，而不能在政府采購活動尚未完成，中標、成交供應商尚未確定情況下簽訂，即政府采購合同簽訂的前提條件是政府采購活動；三是政府采購合同必須按照采購文件確定的事項簽訂，而不能拋開或改變采購文件確定的事項隨意簽訂。上述規定說明，政府采購合同具有很強的特殊性、強制性和嚴肅性，不能在采購結果之前簽訂，也不能將采購文件之外的事項認定或簽訂為事實合同，否則，作為前提條件的政府采購活動就失去了意義。

其次，要捋清合同簽訂與合同履行的關系。前面已述，政府采購合同簽訂的前提條件是政府采購活動，政府采購活動結束的標志是確定中標、成交供應商并向其發出通知書。因此，政府采購合同必須在確定和知曉中標、成交供應商之后才能簽訂，合同起始時間（履行時間）也只能在合同簽訂時才能確定。如果提前簽訂并履行，自然就成了“先斬后奏”和虛假采購。

最后，要捋清合同簽訂與采購文件的關系。《政府采購法》第四十六條規定的“按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”，其中的“采購文件確定的事項”，是指采購文件通過依法制定、公開發布、答疑澄清等法定程序而確定的事項，包括采購預算、采購內容、技術標準、商務條件（包括合同履行期限及實施時間）和服務要求等。這些事項是在采購活動開始前就已經確定好的，進入政府采購程序后不能隨意改變（如果要改變，必須按法定程序重新公開和公告），特別是在采購結果確定后，采購文件的事項就完全不能改變。因此，采購文件是政府采購合同簽訂的前提條件和制約因素。

捋清上述關系再分析案例，可得出如下結論：一是那些認為可以將實際發生的事項確定為政府采購合同內容的觀點，本質上是沒有分清政府采購合同與普通民事合同的區別；二是將合同簽訂及合同起始時間提前到中標通知書發出之前，違反《政府采購法》第四十六條的規定，且屬于《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第六十七條中的“未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”情形，應由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人依法給予處分，并予以通報。

關于“空檔期的服務和費用如何處理”問題

——空檔期處理的亂象行為。本文所說的空檔期，是指延續性服務項目實施過程中，因原合同已到期、新合同尚未簽訂而導致的服務懸空期。延續性服務項目出現空檔期不是個別現象，原因大致有兩個：一是對重新采購所需時間把握不當導致空檔期（如案例項目）；二是因疏忽大意未及時發現原合同已到期而導致空檔期（合同續簽項目尤其常見，一旦過期就無法續簽合同，只能重新采購）。

在出現空檔期時，一些單位或相關人員不是按照正規程序去解決，而是通過瞞天過海的方式來規避，即先私下約定由原合同供應商繼續履行合同，然后再想方設法通過重新采購來消化吸收空檔期，大致有兩種方式：

一種是在采購文件里設定傾向性條款或者在采購過程中通過其他方法，盡量讓原合同供應商中標。在原合同供應商中標后簽訂合同時，只需將合同起始時間提前到原合同到期時間，便可將空檔期隱藏在合同履行期限內，相關服務費按正常程序支付即可。案例項目便類似于此種方式。在監督檢查時，如果不去對照檔案資料（尤其是中標通知書）很難發現。

另一種是，在擔心原合同供應商不能中標情況下，會將空檔期的服務費作為預留款（或稱前期費用）寫在采購文件中，要求供應商投標報價時，將該預留款包含在報價內并單列。無論誰中標，在合同履行過程中收到合同款時，須將該筆預留款返還采購人，或直接轉給原合同供應商，用于支付空檔期服務費。

以預留款方式解決空檔期服務費同樣具有隱蔽性：一是預留款所對應的服務內容未體現在采購需求中，存在采購需求不完整和預留款價格未競爭問題；二是變相減少服務內容和服務期限，相當于減少了新中標供應商的正常收入（這部分收入被采購人克扣給了原合同供應商），這對新中標供應商很不公平。因此，在采購文件中設定預留款，違反《條例》第十一條“科學合理確定采購需求”“采購人不得向供應商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關的其他商品、服務”規定，也違反《條例》第十五條“采購人、采購代理機構應當根據政府采購政策、采購預算、采購需求編制采購文件”規定，應按照《條例》第六十八條第（四）項“違反本條例第十五條的規定導致無法組織對供應商履約情況進行驗收或者國家財產遭受損失”情形，追究其法律責任。

——空檔期的防范措施。空檔期不但影響工作正常開展，而且在預算資金管理越來越規范的情況下，一旦空檔期服務費無法支出，還會引起法律糾紛。因此，必須防范出現空檔期。

因對政府采購所需時間把握不準導致的空檔期，可通過以下方式防范：一是預留充足時間實施政府采購，公開招標項目至少預留兩個月時間，非公開招標項目至少預留一個月時間，合同續簽也要提前一個月辦理合同續簽手續；二是科學把握采購節奏，做到緊鑼密鼓、環環相扣，不能因時間尚早而放緩節奏；三是科學合理確定采購需求，認真扎實編制采購文件，不能設定傾向性條款，引起供應商質疑、投訴。

因工作失誤導致的空檔期，只能通過強化單位內控制度建設，明確內部科室職責關系，增強工作人員責任心來避免。

——解決空檔期服務和費用的辦法。對于重新組織采購的項目，如果采購過程預見到有可能出現空檔期（此時合同尚未過期），可根據《政府采購法》第四十九條“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”規定，與供應商簽訂補充合同，增加不超過原合同金額百分之十的服務期限。

合同已經過期，在無法簽訂補充合同時，可根據《政府采購法》第三十一條“符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用單一來源方式采購：（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”規定，與原合同供應商簽訂添購合同，延長不超過原合同金額百分之十的服務期限。通常情況下，增加百分之十以內的服務金額一般不會超過政府采購限額標準，可自行采購。